Sobre las licencias de maternidad, paternidad y adopción en las parejas del mismo sexo

En el 2020 Costa Rica se convirtió en el país número 29 del mundo en garantizar de manera legal el matrimonio entre personas del mismo sexo, siendo así uno de los pocos países de la región latinoamericana y el primero en Centroamérica. Estos cambios en relación con la concepción del matrimonio de su manera tradicional entre hombre y mujer a la extensión del concepto al matrimonio igualitario, plantea interesantes interrogantes en el mundo laboral, hoy quiero referirme a su impacto y aplicación en las licencias de maternidad, paternidad y adopcion..

Si nos atenemos a la literalidad de las disposiciones legales en esta materia encontraremos obstáculos pues la mayoría de las disposiciones normativas fueron establecidas antes del reconocimiento al matrimonio de parejas del mismo sexo y porque el vocabulario que se utiliza hace díficil la interpretacion en otro sentido. Por ejemplo, el artículo 95 del Código de Trabajo explicitamente dice que la licencia de maternidad es para la "trabajadora embarazada" y, la licencia de paternidad es otorgada a los "padres biológicos" y, en ambas hipótesis además se entiende que se indica que tanto la licencia de maternidad o paternidad es brindada para las madres y los padres biológicos.

Aunque los vocablos utilizados en las disposiciones legales son claros, no pueden verse de manera aislada sino que es importante analizarlos a la luz de los votos de la Sala Constitucional en relación con acciones de inconstitucionalidad planteadas sobre temas del matrimonio del mismo sexo.

En este sentido, la jurisprudencia de la Sala Constitucional ha resuelto que toda discriminación sustentada en la orientación sexual o la identidad de género de una persona es contraria a la Constitución Política, la Convención Americana sobre Derechos Humanos, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales y demás instrumentos internacionales referentes al tema que han sido debidiamente ratificados por el país.

En este sentido, la Resolución Nº 12782 del 8 de agosto de 2018 a las 17:45 de la Sala Constitucional, abarca profundamente el tema en cuestión. Para eso primero recurre y menciona la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, específicamente el caso Duque vs. Colombia y la respuesta a una opinión consultiva de nuestro país a la Corte, la cual estableció que ningún Estado puede limitar el reconocimiento de un derecho ya establecido en la legislación a una persona por su orientación sexual.

Por lo tanto, tomando en cuenta la posición de la Sala Constitucional explicada, así como el Derecho Internacional al cual estamos sujetos por haber adoptado los Convenios Internacionales relacionados con tema, aún y cuando no exista un fallo de la Sala Constitucional relacionado concretamente con el artículo 95 del Código de Trabajo, podemos concluir que la interpretación literal de este numeral limitando la licencia de maternidad y paternidad solo a parejas heterosexuales puede considerarse discriminatoria para las parejas del mismo sexo. A esta misma conclusión llega la resolución mencionada que, además "sugiere" al Poder Legislativo realizar modificaciones al artículo 95 del Código de Trabajo en esta línea que estamos comentando.

Ahora bien, pasando al plano práctico, podemos hacer las siguientes aseveraciones: la licencia de maternidad está circunscrita a las mujeres embarazadas, independientemente del sexo de su pareja y de la forma de concepción de sus hijos ya sea de manera natural o por inseminación artificial. A la pareja de esta mujer, independientemente del género, le corresponde la licencia de paternidad.

La licencia de adopción, no ofrece problemas de interpretación pues su redacción fue hecha de tal manera que incluye a los adoptantes sin distinción de género ya que, no utiliza las palabras hombre o mujer, sino que hace referencia a la "adopción individual" y a la "adopción conjunta" permitiendo en este caso que sea la pareja la que defina la forma de disfrutar la licencia de adopción sea de manera individual o conjunta.

En conclusión, las licencias de maternidad, paternidad y adopción no pueden verse de manera literal según las regula el artículo 95 del Código de Trabajo, sino que deben ser interpretadas a la luz de la evolución de los derechos humanos y los votos de la Sala Constitucional evitando toda discriminación por orientación sexual.